其中一些可以毫不困难地解释为权利,而另外一些就不行。
[40]也有人从实证观察的角度阐释了解释方法的证立或正当化功能,法官解释法律,并不是按照法律解释的‘方法进行的,这些‘方法仅仅是法官已有的法律解释结论正当化的理由而已。[27]李可:《类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照》,载《金陵法律评论》2003年秋季卷,第105-118页。
[19]还有人认为,20世纪西方法理学经历了从法律确定性向法律不确定性的转向,以唯一正确答案为核心的法律确定性难以成立。[4]参见郑永流:《法学方法抑或法律方法?》,载戚渊等《法律论证与法学方法》,山东人民出版社2005年版,第29页。然而,现代社会追求多元价值,人们赖以调整行为的法律秩序也逐渐趋于多元。在概念法学理念下,司法裁判过程是一个价值无涉的过程,能够最大限度地保证法律的确定性与客观性。由此,法学研究发生了某种根本性的转变:一是坚持在敞开的体系中论证的法律论证理论的兴盛,二是法律方法论研究者更多地偏爱以个案研究的视角赋予法律方法论以动态性、开放性的理论特征。
判决过程中有许多不确定性因素发挥作用,包括法律适用的、事实认定的、司法人员个性的以及其他社会因素的不确定性,因而判决往往是不确定的。张文显主编的《法理学》也认为法律解释是准确适用法律的需要。但法律系统关心的是这一事故在法律上的可归责特性。
《生态沟通》的德文版,与贝克的《风险社会》同一年(1986年)发表。法律系统眼中天大的难题,除非能通过政治系统的符码过滤而被纳入其特有的运作程式,否则不会被政治系统识别为有意义的信息。许多问题,——生态风险只是这许多问题中因其显著重要性而特别引人注目一个而已,——之所以难于得到解决甚至无法得到解决,恰恰就是因为我们忽略了现代社会这一结构性特征。无论如何,一旦我们能够进入卢曼的世界,就会发现,在现代法律如何应对生态风险方面,卢曼是个颇能给人启发的研究者。
但在实际运作中,这两类选择是一次性完成的。如果忽略他的研究,那并不是他而是我们自己的损失。
当然,这并不能排除人们想方设法将法律当作达成某些实质目标的工具,并且有时似乎能够成功。如前所述,认知性预期可以从经验中学习,也即可以随着实际情况的变化而不断调整。由此,在《生态沟通》一书中,生态风险问题被卢曼当成一个例证,用于说明贯穿了其几乎所有著述的基本理论关怀,即从结构-功能的角度整体把握现代社会的结构性特征。如前所述,对于包括生态风险相关信息在内的所有的外来信息,法律系统在认知上虽然是开放的,但却并不是全知的。
二十世纪六七十年代,随着街头抗议、议会游说、绿色组织的民间活动等环境政治运动在全球范围内兴起,生态风险终于成为被普遍关注的社会议题。[15]他将功能分化与各功能分化系统的自主性联系起来:这种制度安排要求每个子系统都具有完全的自主性,因为没有任何其他的子系统能够在功能上代替它。问题是,这种能力的增加并不必然伴随能力越大责任越大的相应制约。究竟应当如何理解法律自主与开放、稳定与适应之间的张力?如果我们不能放弃这彼此拉扯的两端中的任一端,那么就应当追问:在什么意义上,法律系统是自成体系并具有稳定性的?在什么意义上,法律系统又是具有开放性并可以学习适应的?正是在这里,卢曼通过提出如下著名论断而做出了独特贡献:[21]法律系统在运作上是闭合的,但在认知上是开放的。
所以,卢曼所谓的法律功能的不可替代性,并不能仅仅从功能的内容,即稳定规范性预期来理解,还应当加上符码化运作这一独特的功能实现机制。(P91)而法律系统内随着环境法发展而来的前述变化,看上去并没有威胁到其他功能系统的自主性。
任何尝试解决生态风险的方案,无视这种现实状况的话,就冒着失败的风险。《生态沟通》是沉迷于宏大、抽象理论的卢曼少见的一部以具体现实问题为主题的著作。
卢曼对现代法律如何应对生态问题的讨论因而属于少有的例外。在法律系统内,只有依据法律本身而不是依据别的什么规范,才能判断什么是合法、什么是不合法。卢曼借用法律人熟悉的如果(if)……那么(then)……这一条件程式[22]来说明这两方面的结合。一、卢曼的理论关怀与本文的问题界定人在自然中生存。政治,在这里标示的,是既非合法亦非不合法的第三种情况,或者说,合法性待定的问题。这种规范上的闭合,是法律系统之所以自成一体,区别于其他系统(如政治或道德系统)的标志和条件。
政治的标准、道德的标准,都不能担当这一角色。因此,我们对未来的预期,总是存在失望的可能性。
——正是基于对此事实的不同认识,法律的自主性已经成为现代法学界聚讼纷纭的难题之一。但是,在卢曼系统论的视角中,功能分化系统也并非永恒不变的事物本质或不可捉摸的天意,而是历史演化的产物、并处在下一步的演化历史之中。
——虽然这种对现状和实然的认识可以顺带揭示出:某些教导人们应当如何的主张,是不切实际的,从而有助于减少无用的激动(前言P18)。或者说,在人们才普遍认为法律应当针对生态风险做点什么之前,法律系统已经作为运作上闭合的社会功能子系统分立很久了。
即使对于可以言表的,我们也不能一次说出一切(P12),而必须有所选择。在他看来,现代社会最基本的特征就是从结构上分化成不同的功能系统。用卢曼的话来说:只有法律自己才能说什么是法律。在这个意义上,系统的环境对于系统而言,永远都是有风险的。
至于本文仍然沿用的,如二值符码、条件程式等概念,对法律人来说应该是较易理解的了。条件程式的典型适用是司法裁判,评价裁判正确性的标准是裁决时有效的法律规范,而不是该判决在后来是否得到了实际执行。
而传媒系统,关心的是新闻价值,即整个事件过程中是否有因新奇、新颖而会吸引公众注意力的因素不仅如此,中国古代文化传统数千年未曾断绝,在很大程度上仰仗民间教育,使全民族牢固树立道德伦理观念。
个别朝代甚至明文规定,田里户婚等小案件不得直接去官府诉讼,而由当地有威望的人组成临时评判组织来处理,以最低成本维系社会稳定。在这个意义上可以说,全体公民都需要科学、民主、法治的思想启蒙教育。
我们清醒地意识到,在中国古代,国家与家族的整体利益曾经得到无微不至的保护,而个人权利、平等、自由则长期被忽视。维持宗法家族的秩序,一靠家族首长个人的道德感召力,二靠家族法规。其实,这种成文法与判例制度相结合的混合法,早在中国西汉时就已初步形成。政治领域的法治和社会领域的礼治终于从对立走向和解。
其次,由于统治思想发生转变,西汉由崇尚法家法治到独尊儒术,当时的成文立法工作还来不及适应这种变化,于是就选择了创制适用判例的方式。作为古老风俗习惯的总和的礼具有广阔的适用空间。
[6][美]E?博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译, 北京:华夏出版社,1987年,第392页。其中混合法是中国古代法律样式中最富有生命力的基本形态。
在法律宏观样式方面,一个多世纪以来,西方的两大法系逐渐靠拢和融合。法律宏观样式主要有三种:成文法、判例法及混合法。